资产重组分为内部重组和外部重组。内部重组是指企业(或资产所有者)将其内部资产案优化组合的原则,进行的重新调整和配置,以期充分发挥现有资产的部分和整体效益,从而为经营者或所有者带来******的经济效益。在这一重组过程中,仅是企业内部管理机制和资产配置发生变化,资产的所有权不发生转移,属于企业内部经营和管理行为,因此,不与他人产生任何法律关系上的权利义务关系。
外部重组,使企业或企业之间通过资产的买卖(收购、兼并)、互换等形式,剥离不良资产、配置优良资产,使现有资产的效益得以充分发挥,从而获取******的经济效益。这种形式的资产重组,企业买进或卖出部分资产、或者企业丧失独立主体资格,其实只是资产的所有权在不同的法律主体之间发生转移,因此,此种形式的资产转移的法律实质就是资产买卖。
从产权经济学的角度看,资产重组的实质在于对企业边界进行调整。从理论上说,企业存在着一个最优规模问题。当企业规模太大,导致效率不高、效益不佳,这种情况下企业就应当剥离出部分亏损或成本、效益不匹配的业务;当企业规模太小、业务较单一,导致风险较大,此时就应当通过收购、兼并适时进入新的业务领域,开展多种经营,以降低整体风险。
从会计学的角度看,资产重组是指企业与其他主体在资产、负债或所有者权益诸项目之间的调整,从而达到资源有效配置的交易行为。
资产重组根据重组对象的不同大致可分为对企业资产的重组、对企业负债的重组和企业股权的重组。资产和债务的重组又往往与企业股权的重组相关联。企业股权的重组往往孕育着新股东下一步对企业资产和负债的重组。
对企业资产的重组包括收购资产、资产置换、出售资产、租赁或托管资产、受赠资产,对企业负债的重组主要指债务重组,根据债务重组的对手方不同,又可分为与银行之间和与债权人之间进行的资产重组。
资产重组根据是否涉及股权的存量和增量,又大致可分为战略性资产重组和战术性资产重组。上述对企业资产和负债的重组属于在企业层面发生、根据授权情况经董事会或股东大会批准即可实现的重组,我们称之为“战术性资产重组”,而对企业股权的重组由于涉及股份持有人变化或股本增加,一般都需经过有关主管部门(如中国证监会和证券交易所)的审核或核准,涉及国有股权的还需经国家财政部门的批准,此类对企业未来发展方向的影响通常是巨大的,我们称之为"战略性资产重组"。战略性资产重组根据股权的变动情况又可分为股权存量变更、股权增加、股权减少(回购)三类。
股权存量变更在实务中又存在股权无偿划拨、股权有偿协议转让、股权抵押拍卖、国有股配售、二级市场举牌、间接股权收购等多种形式,股权增加又可区分为非货币性资产配股、吸收合并和定向增发法人股三种方式,而股权回购根据回购支付方式不同,则可分为以现金回购和以资产回购两种形式。
企业重组若干问题探析
党和国家为促进国民经济持续稳定增长,提出的对国有企业实施战略性改组已全面展开,但由于认识上的错误,对重组功能的盲然,乃至不良动机、利益格局的影响,立法滞后和缺少完善规范的操作程序等原因,企业重组实务的许多问题,都值得探讨。
一、要从企业重组的功能上全面认识企业重组的意义,走出企业重组的认识误区,破除计划经济形成的旧的思想观念和格局。
目前,推进企业重组并不轻松。作为政府,对企业重组虽然也讲重组的意义,但主要是从讲政治的角度作为政治任务来推进和完成。作为企业主管部门,主要是基于行政压力来做企业重组工作。对重组的直接主体企业来讲,往往是法定代表人消极,职工也不大愿意,而重组实务的具体工作,却要这些不愿干的人来干,如果不从根本上对症下药解决这些问题,结构大调整,机制大转换,盘活国有资产,带动国民经济不断发展的战略部署将会落空。从企业重组涉及的众多职工来看,主要是固有观念未改变,认为企业重组将砸掉其全民职工的“铁饭碗”,以后没有领先不是把自己同企业的生死捆在一起,仍想吃国家的大锅饭,好象自己是政府的职工,而不是企业职工,所以当其切身利益受到影响时,往往是找政府,自然形成了当前政府头痛的社会稳定问题。解决途径一是健全社会保障机制;二是破除职工的身份等级观念,引入市场经济的平等原则和风险机遇意识,强化优胜劣汰,适者生存,只有自己才是救世主的市场观念。对重组企业的法定代表人而言,主要是认识误区和利益影响。在认识上,为数众多的企业法定代表人,对企业重组的功能认识不足,一谈企业重组,就是要甩掉多少包袱,冲销多少债务,而对企业重组优化各种资源要素结构,盘活资产,并以此契机加速企业改组、改造,进而有效促进政企分开,使之成为真正自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束的市场经济主体,从而获取更大的效益和更广更远的发展机会的功能看不到,更看不到企业重组本身也是更省时、更便捷、更能快速出成效的“借船出海”商业行为。从利益角度看,企业重组改制,将使这些企业法定代表人丧失对企业分立、合并、终止,利润、工资、资金分配方案,副职等高级管理人员的任免等决策权。特别是中小企业实行承包、租赁以及有关政府部门简政放权以来,企业的厂长(经理)的权力不断扩大,这种缺乏内部监督和约束的扩大的权力,使一部分厂长(经理)尝到了甜头,得到了好处,必然改制要遭到其抵制。对企业管理者唯有提高其素质,不适应现代企业管理要求的,只能淘汰,否则,企业重组后也会出现换汤不换药。对企业主管部门而言,主要是利益格局的影响。目前,主管部门对所属中小型企业还把握着厂长(经理)的任免权、审计监督权、技改立项审批权等,如果企业重组改制成为无主管部门企业,从隶属关系上脱了钩,则到企业占便宜的路也就堵死了,企业不不必再向原主管部门交纳管理费。因此,主管部门自然不愿企业重组改制。简政放权,不简政就不可能放权,只靠引导宣传,去解决实实在在的利益关系,去革一部分人的既得利益,是不现实的。从政府管理现状看,管理就是收费,各种收费多如牛毛,几乎没有管理不收费的,因此,收取管理费也就成了很自然的事情,建议改企业主管为行业主管,取消企业主管部门,强化税收,明令禁止以任何形式收取管理费,并加强对管理者的审计、监察,确保廉洁、公正。为企业重组和企业经营创造良好的市场环境。
对政府而言,主要是加强企业重组的宣传、领导和监督。我们认为企业重组本是市场经济行为,应适用经济杠杆和法制原则。企业重组也必然牵涉众多利益主体的切身利益,具有广泛的社会性,需要政府宏观控制和直辖市。当前,我国企业重组主要在理顺产权关系,调整资本与资产、资产与负债结构,通过产权重组达到财务结构调整的目的,健全企业的经营风险机制。随着市场经济的深入、市场激烈竞争,企业重组也将经常化、市场化和自觉化,并且并非为了改善产权结构或财务结构,而是适应市场竞争、企业发展的正常产权交易。
二、企业重组≠资产重组
企业重组,按照普遍认识,是针对企业产权关系和其他债务、资产管理结构所展开的企业的改组、整顿与整合的过程,以此从整体上和战略上改善企业经营管理状况,增强企业的市场竞争能力,推进企业不断创新。它包括产权重、资本与资产重组、债务重组、组织机构重组等。企业重组,它不仅仅限于资产重组,而且当企业没有净资产时,其表现形式则只能是债务重组和资本重组。但实务中,操作者往往将企业重组与资产重组划等号,不仅重组的直接主体错位,也严重损害银行和其他债权人的利益,因而金融机构对企业重组不乏抵触情绪。而目前的企业,金融机构往往是******的债权人和企业资产的抵押权人,其在企业重组中的地位就像金融体制改革在整个经济体制改革中的地位一样,缺少他们的积极参与,企业有机地重组,将是很困难的。所以,弄清企业重组与资产重组的不同内涵和外延,并不仅是一个法律问题,对重组实务有重要的现实指导意义。
三、企业重组主体的错位
某乡镇集体企业,决定整体出售,出售方为此成立了领导小组,成员为书记、市长、主管局长等官员,最后在出售协议上签字的也是市长。又有一国有工业企业,资产负债率是百分之几百,进行资产重组,企业整体重组方案尚未出台,债务尚未清偿,分立的有限责任公司却已经挂牌营运了。这些标榜着领导政绩的企业改制,都忽视了企业重组的主体问题。前者企业的所有者为全体职工,企业才是真正的出售主体;后者没有净资产可重组,只能进行资本重组和债务重组,最有发言权的是债权人,其不清偿债务,抛开债权人的分立,实质是假重组、真逃债。
四、企业重组原债务的处理
(一)企业重组如何认识和保护债权人利益
现实中,企业重组往往拿债权人开刀,无视债权人利益,更有甚者,有些企业故意打着产权重组的旗号,公然逃避债务。因此,企业重组,债权保护问题应引起足够重视,非此将形同杀鸡取卵,搞活甲企业的同时,整垮乙企业,得不偿失,没有宏观效益。
我国《公司法》第七条规定:国有企业改建为公司,必须依照法律,行政机构规定的条件和要求,转换经营机制,有步骤地清产核资,界定产权,清理债权债务。《股份有限公司规范意见》第十一条也规定:原国有企业改组为公司时,应对原有企业的债权、债务进行清理,原有企业的债权债务由改组后的公司承担。
(三)抵押资产的产权重组问题
现行企业资产,大部分都作了抵押,产权重组应事先征得抵押人同意,抵押权人也可通过处分抵押物清偿债务,抵押资产重组后,重组的公司应与抵押权人重新签订协议确认。
(四)资产剥离的债务问题
实践中,多数债务人以企业改组为名,将经营性资产剥离组建股份制企业,将债务甩给老企业,这一做法在法律上是站不住脚的。资产剥离的实质,是企业分立,民法通则第四十四条第二款规定:企业法人分立、合并,它的权利义务由变更后的法人享有和承担。
五、企业职工的安置问题
现实的企业改制,普遍给职工发放了安置补偿费或以其金额作股,很少有人对其合法性和合理性提出质疑。笔者认为,企业重组中,只有企业解散、撤销、破产才涉及职工安置问题。其他企业重组形式都仅改变了企业法人组织形式或投资主体发生了变更,其企业法人人格并未消失,只涉及人员分流,不涉及职工安置问题。职工的劳动关系依附于企业而不是企业的投资者,企业尚存,劳动关系尚在,自然不存在重新安置的问题。如果说改组后的企业与原企业有质的变化,其劳动关系的改变也只相当于企业间的调动,借企业改制发放安置费的实质,是集体私分公有资产,既增加国家负担,也严重损害债权人利益。
六、企业重组信息的发布
企业重组中,股份有限公司组建和公司解散、破产的信息发布法有规定,不在本文讨论之列。对其他形式的企业重组,要不要披露信息,如何披露,法无规定,笔者认为同样必要,建议在制定国有企业改建为公司的实施步骤和具体办法时加以规定。因为在重组实务中,封闭操作,不利于资产更有效地流动,另方面也不利于保护债权人利益,再者透明度不高,容易滋生违规违法操作,实践中更有欺诈等违法犯罪行为以重组之名,行侵吞国家集体资产之实。既然企业重组信息发布有以上效用,不妨规定为好。
七、企业重组实务与现行立法的冲突
目前的企业重组,基本上都是对财务状况异常恶化,资产负债率较高,急欲通过重组新生的企业。这些企业往往都具备破产条件,按照破产法规定,应该破产。然一破产,比如象职工安置等问题都将成为社会问题。为缓解这些社会矛盾,政府部门往往采用解散重组的办法进行重组,从法制原则看,这恰恰是违法的。又比如企业解散清算,当发现企业财产不足清偿债务时,应当立即向人民法院申请宣告破产。但实践中,多数债权人和债务人往往希望自行清算解散,以降低清算成本,提高效率和清偿比例。这看似违法,却合乎民法的意思自治原则,合乎破产法理,虽与现行立法抵触,却切实可行,有的甚至是不得不为之的,建议立法予以肯定,将公司法等企业法中的相关“应当”规定改为“可以”,对资不抵债的企业,在依法“他杀”的同时,有条件地允许其“******”。
八、企业重组应遵循的原则及完善操作程序的建议
时下企业重组过程中存在诸多不规范的行为,与现行立法滞后且相互冲突(如对企业兼并的审批问题)有很大关系,有的严格依法操作将显失公平或可能带来不良后果。因此企业重组应当坚持一切从实际出发,遵循“三个有利于”原则。
其次,企业重组作为一项民事活动应遵循公平、公正原则。在协调、分配处理各主体利益关系时,要从公平立场出发,准确理解立法精神,在没有法律规定可以参照时,要按照法学原理,努力寻求公平合理的解决办法。
第三,诚实信用原则。这一原则要求重组主体进行重组活动时必须具备诚实、善意的心态,尊重他人利益,不得损害对方、第三人和社会的利益。
第四,遵循公司法相关规定原则。企业重组的目标是建立以公司为主体的符合社会主义市场经济需求的现代企业制度,专以公司为调整对象的公司法比较科学、全面地体现了市场经济主体的法律要求,代表了今后我国企业立法的方向,是企业重组应遵循的基本法律。
企业重组是一个操作性极为复杂的系统工程,既有经济问题、社会问题,而更多的则是法律问题。立法的不配套和不完善,更为企业重组操作增加了困难,须完善规范的操作程序来保障。目前,一般的中小企业改制,单从程序和审批文件看,给人印象往往是老企业消亡后企业新设,与破产重组无二,新企业不是老企业重组嫁接设立,这样极易使债务人逃避债务,造成公有资产流失,引发新的社会问题。为此借鉴各地的一些做法,建议在企业改制报批文件中,将企业重组总体方案、清产核资报告、债务清偿方案、资产处置方案作为必备文件报批,上述文件要么由企业聘请律师参与策划拟订,要么由律师为其出具法律意见书,确保企业重组工作健康有序地进行。
什么是股权重组?
企业在资本经营过程中,资产重组的投资者在对资本市场状况进行分析的基础上,利用其实物资产、金融资 产、无形资产等资产形式,通过参股、控股、股权的相互转让与置换,决定企业的资产在不同企业之间的重组,通过这种以企业产权为核心的股权重组,以期达到使资本收益******化的目的。
股权重组主要涉及公司股本数量、资本结构、股权分布的变化。
股权重组在中国主要有四种形式:股票回购、换股、参股和上市收购。
股权重组是企业资产重组重要形式,其特征主要有:
企业股权重组中,被参股、控股的企业作为一个经济实体仍然存在,参股、控股企业对被参股、被控股企业原有债务不负连带责任,只对其出资的股金承担有限的风险责任。
参股、控股企业以其所占有被参股、被控股企业中股份的多少,来实现其对被参股、被控股企业产权占有的权利和义务。
股权重组往往会导致被参股、被控股企业内部******经营管理层的改组。股权投资者往往以其所有的股份数额,要求被参股、被控股企业改组高层经营管理层,并对其经营方向进行符合自身利益的调整。
在股权重组中,往往会导致企业组织形式的改组,从过去传统的企业,改组成为股份公司或有限责任公司以明确界定股权投资者各自的权益,规范利益分配机制。
股权重组既可发生于股份公司之间,也可发生在非股份公司与股 份公司之间,通过股权重组与相互置换往往能组成利益攸关的命运共同体。
整体资产转让与资产收购有何不同?
资产收购是指一个或几个公司的资产和债务转让给一个新成立或收购前就存在的公司以取得各种形式的转让收入(包括股权、其他有价证券、现金、其他财产或债务的转让)。在资产收购交易中,转让企业可以在转让后继续存在,也可以通过清算将资产转让所得分配给原股东。因此,资产收购是一个外延范围较宽的改组业务,可能是整体资产转让,也可能是正式的依法进行吸收合并,还可能是非正式的经济性合并,或是企业分立。
要准确执行《股权投资通知》的有关规定,必须正确区分企业整体资产转让、企业部分非货币性资产对外投资、企业分立和吸收合并。
如果将企业经营活动的全部资产和债务转让给接受企业,且转让企业不解散,作为继续存在的独立纳税人的地位没有发生任何变更,转让企业在转让后只是由从事营业活动(工业、商业、交通运输等)转变为投资活动(投资公司或持有的长期股权投资),则属于《股权投资通知》规定的企业整体资产转让。
如果企业将“非独立核算”的营业分支,例如一条或几条生产线,多项固定资产、存货、投资等转让出去,换得接受企业的股权,则不属于整体资产转让,而属于《股权投资通知》规定的部分非货币性资产对外投资,要视同资产销售处理有关资产转让的收益或损失,并按规定征税。
如果企业将“非法人”的独立核算的分公司、分厂的经营活动全部资产和债务转让给一个或几个有法人资格的接受企业,并且将取得的接受企业的股权及其他非股权支付额分配给转让企业的原股东,转让企业解散(清算或者不清算),则属于《国家税务总局关于企业合并、分立业务有关所得税问题的通知》(国税发[2000]119号,以下简称《合并分立通知》)规定的企业分立。
如果作为“独立法人”的转让企业将经营活动的全部资产或债务转让给接受企业后,将取得的接受企业的股权或非股权支付额分配给其原股东,转让企业只解散不清算,则属于《合并分立通知》规定的吸收合并或兼并。
股权收购与资产收购的区别是什么?
资产收购 (Acquisition of Assets) 是指收购者只依自已需要而购买目标公司部份或是全部的资产,属於一般的资产买卖行为,因此不需要概括承受被收购公司的债务.
股权收购(Acquisition of Stock) 是指主并公司直接或是间接购买目标公司部份或是全部的股权,认购所发行的新股,或是徵求委托书以主导该公司的经营权,使目标公司成为收购者之转投资事业,而主并公司需承受目标公司一切的权利与义务,资产和负债.
企业并购后之法律问题处理
并购完成后,法律问题仍未结束,因为无论员工问题及其他权利义务整合问题都尚待解决。
(一)、员工问题
并购后紧接着裁员几乎是并购之惯例,此时,被裁掉的员工可以依原聘雇契约,向新雇主主张劳基法上权利,要求资遣费,续任员公亦可要求新雇主承认其旧年资。
(二)、契约整合
公司合并后,原始签约主体可能已经消灭,而存续公司体质亦已不同,契约或须另为通知、或须重行谈判甚至要求解约(例如甲公司与乙公司合并,甲原须丙公司支援,但合并后,此项支援已可由乙公司提供,故甲公司即须与丙公司谈解约),各项权利义务之重行界定及谈判,委实极复杂,往往须历经数月甚至数年亦无法圆满。
(三)、无形资产整合
于现今世界,智慧财产之价值往往更甚于有形资产,故对有关商标专利及其他智慧产权须为整体整合,此皆将成为将来营运之利器,至于有涉讼案件,亦须整理结清,并告知管理阶层,以免误触地雷。
资产并购
资产并购, 系指外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
优点:债权债务由出售资产的境内企业承担,
弊处:(1)税收有可能多缴,
(2)需要对每一项资产尽职调查,然后就每项资产要进行所有权转移和报批。资产并购的程序相对复杂。
企业并购的一般程序
一般来说,企业并购都要先后经历前期准备、方案设计、谈判签约和接管整合等4个阶段。
1.前期准备阶段。企业根据其发展战略的需要制定并购策略,初步设计出拟并购的目标企业轮廓,如所属行业、资产规模、生产能力、技术水平、市场占有率等等,据此进行目标企业的市场搜寻,捕捉并购对象,并对可供选择的目标企业初步进行比较。
2.方案设计阶段。根据对并购对象的评价结果、并购的有关限定条件(如支付成本和支付方式等)以及对目标企业的并购意图,进行各方面的分析评价,设计出相应的并购方案,对并购范围、并购程序、支付成本、支付方式、融资方式、税务安排、会计处理等进行筹划。
3.谈判签约阶段。通过分析、甄选、修改并购方案,最后确定具体可行的并购实施方案,并以此为核心内容制作收购建议书或意向书,作为与对方进行谈判的基础。若并购设计方案将买卖双方利益拉得很近,则双方可能进入谈判签约阶段;反之,若并购设计方案远离对方各自期望目标,则会遭到拒绝,需要对方案进行修改完善或寻找新的并购目标。
4.接管与整合阶段。双方签约后,应办理相关的接管手续并在业务、人员、技术等方面对目标企业进行整合。并购后的整合是企业并购程序的最后环节,也是决定并购是否成功的关键环节。
债务重组的主要方式
1.以非现金(包括库存现金和银行存款,下同)资产清偿全部或部分债务。
2.修改负债条件清偿全部或部分债务。包括延长还款期限、降低利率、免去应付未付的利息、减少本金等。
3.债务人通过发行权益性证券清偿全部或部分债务。但是,以发行权益性证券用于清偿全部或部分债务,在法律上有一定的限制。例如,按照我国《公司法》规定,公司发行新股必须具备一定的条件,只有在满足《公司法》规定的条件后才能发行新股。
4.以以上三种形式组合的方式清偿全部或部分债务。
通常情况下,债务人与债权人通过以非现金资产、发行权益性证券、修改负债条件等方式进行债务重组后,债权人对债务人会作出部分让步,以便使债务人重新安排财务资金,或得以清偿债务。因此,如果在债务重组中,债务人以非现金资产或发行权益性证券的公允价值大于债务人应偿还的债务,则债权人没有在债务重组
过程中作出让步,在这种情况下,也可不视为是一种债务人发生暂时性财务困难而进行的债务重组。应当在“资产负债表”的流动资产项目中分别反映:“期货会员资格投资”包括在“资产负债表”中的“长期股权投资”项目内:“期货损益”在“利润表”上单列项目反映;企业年度内申请退会、转让或被取消会员资格而收回的会员资格投资,应作为投资活动,在“现金流量表”中反映。另外,在会计报表附注中,应当披露“期货会员资格投资”、“提交质押品的帐面价值”以及“持仓合约的浮动盈利”等。
上市公司收购的概念与种类
一、概念
上市公司收购,是指为取得上市公司的控制权,而在证券市场上购买上市公司有议决权股票的行为。其股票被收购的上市公司称为“标的公司”或“目标公司”。
二、种类
依据不同标准,可对上市公司收购的种类作如下划分:
1.协议收购与公开收购。协议收购,是指收购人与标的公司的个别股东订立股份转让协议,以实现收购目的的上市公司收购方式。公开收购,是指收购人通过公开向标的公司的所有股东发出购买其所持股票的要约,在受要约人承诺后进行股份转让,以实现收购目的的上市公司收购方式。
2.部分收购与全面收购。部分收购,是指收购人计划收购标的公司的部分股份的上市公司收购方式。全面收购,是指收购人计划收购标的公司的全部股份的上市公司收购方式。
3.任意公开收购与强制公开收购。任意公开收购,是指由收购人自行决定的公开收购。强制公开收购,是指收购人在具备法定情形时,依法必须进行的公开收购。