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企业并购形式多样。为了保护劳动者在企业并购中的利益，现行法设置了企业合并时劳动关系由存续企业承受的规则。该规则可以在一定程度上保障劳动者的权益，却依然存在需要完善之处。首先，应扩大劳动关系由存续企业承受规则的适用范围，资产收购式并购时，如果资产收购构成营业转让也应当由收购企业承受原企业劳动关系；其次，企业并购时应由并购企业承受的不仅包括由劳动合同产生的权利和义务，而且包括由集体合同产生的权利和义务；最后，我国应当引入异议劳动者解约及补偿的规则。
在市场经济条件下，企业的并购时有发生。企业并购会引起企业的主体资格（人格）、资产结构、经营业务或组织结构的变化，这种变化必然会对既存劳动关系的主体、内容和实现等发生影响，甚至并购的过程，往往就直接涉及对人力资源的整合。“企业并购是产业之间优胜劣汰的整合过程，是以追求‘效率’为核心价值的企业组织再造手段。……。并购之后的人事整合，通常会裁减员工，造成失业率的增加。” 因此，在企业通过并购实现投资人利益******化的过程中，如何维护劳动者的利益，尤其是维护劳动关系的稳定就尤为重要。
一、企业并购的法律方式及其对劳动关系的影响
在我国，企业并购并不是严格意义上的立法概念， 学者多认为，企业并购是指一切涉及企业控制权转移与合并的行为，它包括资产收购（营业转让）、股权收购和公司合并等方式。 根据以上定义，同时也是根据并购对企业人格存续的影响和并购的具体方法，可以将并购分为三种类型：1.企业合并，也即两个或两个以上企业通过签订合并协议，根据法律规定的条件和程序不经清算组成一个企业的行为。企业合并******的特点是，无需通过清算程序直接导致特定企业法人人格的消灭，企业合并对劳动关系的影响是对被合并企业的劳动者来说，至少从形式上看，用人单位主体资格消失。2.股权收购，股权收购是指一个企业购买另一个企业的股权，取得对后者的控制权，收购结束后，两个企业都存续，收购企业成为被收购企业的股东。股权收购对被收购企业而言，发生了出资人变更，企业的控制权人发生了变化。但是劳动关系的双方当事人都不发生变动。3.资产收购，资产收购是一个企业购买另外一个企业的全部或部分资产，资产收购完成后，被收购企业股东未发生变化，法人人格也未发生变化，从形式上看劳动关系中的用人单位也未发生变化，但是企业资产的形态和生产条件却发生了变化，这些会对劳动关系的实现和内容发生直接影响。
二、企业合并时劳动关系由存续企业承受规则的确立
在企业发生并购时，如何处理原有的劳动关系是我国法律长期以来关注的问题。在此过程中，我国立法主要着眼于企业合并时劳动关系的存续问题，其立场处于不断变化中。《民法通则》（1987）第44条第2款规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”在《劳动法》颁布后，为了明确企业合并时劳动关系的存续问题，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995）第37条规定，“根据《民法通则》第四十四条第二款……的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”该规则名义上以《民法通则》第44条第2款为基础，但实际上赋予了用人单位变更、解除合同以及重签劳动合同的权利，不利于劳动者的保护。《劳动合同法》制定过程中，立法者试图改变这一规则。《劳动合同法（草案）》第26条规定，“用人单位合并的，劳动合同应当由合并后继承其权利义务的用人单位继续履行，或者经商劳动者同意，由合并前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由合并后继承其权利义务的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。” 该规定等于建立了以继续履行原劳动合同为原则，以劳动者同意重签劳动合同为例外的思路。但其过于繁琐，更重要的是法律应当解决当事人无法达成合意时的问题，而该规则却没有解决该问题！因此，最终通过的《劳动合同法》第34条删除了经劳动者同意可做例外处理的规则，明确规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”确立了用人单位合并原劳动合同由存续企业承受的规则。
三、现行劳动合同由存续企业承受规则的内容及存在的问题
（一）现行劳动合同由存续企业承受规则的基本内容
《劳动合同法》第34条规定的企业合并时劳动合同由存续企业承受的规则在根本上是一种劳动关系主体的法定变更规则。根据该规则，在发生企业合并时原劳动合同和劳动关系由新用人单位承受，继续约束劳动者和新用人单位。该规则包含如下几方面含义：其一，新用人单位应当继续提供原劳动合同规定的报酬和劳动条件，如果新用人单位不能按照原有劳动合同规定提供劳动报酬和劳动条件，将构成《劳动合同法》第38条第（一）项规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者有权解除劳动合同并可以根据《劳动合同法》第46条第一项要求经济补偿。其二，在新用人单位按照合同约定提供劳动条件的情况下，劳动者应当继续按照原合同约定向新用人单位履行合同义务，如果劳动者仅因为企业合并而解除劳动合同，应行使预告解除权，并不能获取经济补偿金。其三，由于新用人单位承继了原劳动关系，所以劳动者的工龄也应当连续计算，与此相关，在劳动合同最终解除并根据《劳动合同法》第46、47条计算经济补偿金时，在被合并企业工作的年限也应计入本单位工作的年限。对此，《******人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条已有明确规定。其四，合并前旧用人单位未履行的法律义务，由新用人单位继续履行；劳动者未履行的义务，向新用人单位继续履行。
（二）企业合并时劳动关系存续与劳动合同订立所依据的客观情况变化之间的关系
和企业合并时劳动合同由存续企业承继规则紧密相关的是其与《劳动合同法》第40条第3项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”导致合同解除规则之间的关系。在《劳动合同法》制定前后，理论和实践中有人认为企业合并构成“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，用人单位可以解除劳动合同。但如果企业合并可以导致用人单位单方解除，则企业合并时劳动关系的存续规则将会落空，甚至会发生规范之间的冲突。从均衡劳动者利益维护和用人单位经营自主权的角度出发，一方面企业并购确实属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，但另一方面该企业并购本身并不足必然导致用人单位可以解除劳动合同。因为《劳动合同法》第40条、41条规定的用人单位因客观情况发生重大变化而解约或裁员还需另外一个前提：导致劳动合同无法履行，非裁员时还需要先尝试变更合同。也就是说，不能仅仅因为企业并购而解约，只有在企业并购导致合同无法履行，也就是原有的合同履行条件不再具备时，才可以提出解约！如果并购发生后，劳动者的岗位继续存在，则必须继续履行原劳动合同而不得解除劳动关系。这一点也可以从法律比较中得到支持。欧盟2001/23/EG号指令第4条第1款也规定，“企业、营业或企业以及营业的构成部分转让本身对出让人或取得人都不构成解雇事由。该规定并不妨碍基于（企业)变动引起的经济原因、技术原因和组织原因的解雇。”根据我国《劳动合同法》的规定，在这种情况下用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿金。
（三）现行规则本身存在的问题
尽管《劳动合同法》第34条已经对企业并购时劳动关系的存续问题做了如上安排，但是其却存在如下两点不足：（1）涵盖的企业并购范围过窄。《劳动合同法》第34条仅确立了企业合并分立时劳动关系在新用人单位和劳动者之间继续存在，却没有规定其他企业并购形态下劳动关系的存续问题，而在实践中，股权收购，特别是资产收购式的企业并购经常发生，这种情况下劳动关系如何处理？该法并没有涉及。此处存在明显的法律漏洞。（2）涵盖的继续存在的对象过窄。《劳动合同法》第34条仅规定了劳动合同在劳动者和新用人单位之间继续存续，但没有规定集体合同是否对新用人单位继续有效。
四、完善现行规则的建议
现行的劳动关系存续规则以企业合并分立为基本前提，以劳动关系存续为基本内容，一方面不涉及企业股权收购和资产收购时的劳动关系存续问题；另一方面，不涉及企业并购时集体合同存续问题。从实践的角度来看，是否在上述两种情况下也发生权利和义务的承继问题就非常值得研究。
（一）扩大劳动关系承继规则适用的并购范围
在股权收购和资产收购时，被收购用人单位的法律主体资格并不发生任何变化，从形式上看劳动关系中的用人单位方主体依然存续，是否此时劳动关系依然存在于被并购企业和劳动者之间，必然不发生收购方对原有劳动关系的承继？
在股权收购时，企业的法人人格、资产数量、资产结构、经营条件等均不发生任何变化，只是出资者权益享有人发生了变动，这一方面根本不影响劳动者的权利和义务，另一方面，市场上每一次股权交易都是在变更出资者权益享有人，如果股权变动导致劳动关系承继发生，则会导致劳动关系本身的极度不稳定，也不符合市场经济条件下公司制企业的基本规则。所以无论从实践的必要性来看，还是从各国的立法实践来看，股权收购时劳动关系均不发生承继，也无法承继。
有争议的是资产收购时劳动关系的承继问题。一种意见认为，在资产收购时企业的人格和资产数量并没有发生变化，法律关系主体没有变化，所以不存在由收购企业承继依附于收购资产上的劳动关系的问题；该意见以我国台湾地区的“劳动基准法”为代表，该法第11条赋予雇主转让企业时的解雇权利。另外一种意见则认为，普通的企业资产买卖并不导致劳动关系承继，但当资产收购构成营业转让时应当发生劳动关系承继。所谓营业转让是指构成统一的生产经营条件整体的企业资产转让。 后一种立法以欧共体2001/23/EG指令为代表，该指令一方面将营业收购计入企业转让的范畴，在其第1条第2款规定，“本指令第1款以及此后条文中的转让是指维持经济单位同一性的转让，该经济单位是结构性的结合在一起以实现主要或辅助经济活动的资源。”另一方面在第3条第1款规定，“转让时已存在的劳动合同或劳动关系中产生的出让人的权利和义务基于转让让渡于取得人。”
我们认为，劳动关系作为一种特殊的法律关系，其基本特点表现为劳动者对用人单位的依附性，劳动关系的实现不仅依赖于用人单位的资产数量，而且依赖于用人单位的资产形态，在根本意义上，劳动者对用人单位的依附不仅是对用人单位法律人格的依附，而且是对用人单位提供的生产经营条件的依附。因此，如果特定资产作为生产经营的整体进行转让并构成营业转让时，则其尽管不改变企业的法人人格、资产数量，但是却改变了企业资产形态，由于劳动关系依附于特定生产条件，所以营业转让时该劳动关系也应当转移到收购企业，由被购买者承继。
（二）扩大企业并购时企业并购时集体合同权利和义务的承继
我国法律没有规定企业并购时集体合同是否承继。本文认为在发生企业合并和营业转让时，集体合同中的权利和义务，在新集体合同签订之前对并购企业继续有效。
企业合并在本质上是两个及以上企业不经清算程序而发生的人格混合，所以法律规定“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”该规定存在的理由也适合于集体合同。无论对集体合同的法律效果有哪种认识， 理论和实践都不否认集体合同中的规则对劳动者和用人单位的法律约束力，从集体合同中可以产生约束劳动者和用人单位的权利和义务，双方都可以根据集体合同提出法律上的请求。所以，在企业合并后，新的集体合同签订前，原集体合同继续约束合并后企业中的相应劳动者和新用人单位。为了防止资产收购时劳动者不能得到集体合同的保护，也是基于和劳动关系承继同样的考量，在发生营业转让时，集体合同中的权利和义务也应当由收购方承受。
上述立场其实也是发达市场经济国家和地区的一般做法。对此，欧共体2001/23/EG指令第3条第3款规定，“在（企业转让）后，对受让人来说，集体合同中约定的劳动条件在与出让人一样的程度上维持其效力直至该集体合同解除或到期或者其他集体合同发生效力或得到适用”。德国劳动法持同样立场，“如果权利和义务受到劳资协议或企业协议规范的调整，则其成为新企业主和劳动者之间劳动关系的内容；在转让后1年内不得对其做不利于劳动者的变更。” 日本的《劳动合同继承法》也有同样规定，“当工会会员和出让方之间的劳动合同转让给受让方，应视为受让方和这些劳动者所属的工会之间订立了内容相同的集体合同。”
（三）引入异议劳动者异议及补偿的规则
在上述规则完善的基础上，我国法律还应当引入劳动者的异议及补偿规则。企业并购将改变企业的经营、资产、投资人等状况，将改变并购双方的利害关系人的预期和利益实现。特别是当并购完全是由企业投资人或企业本身做出，没有充分机制保障其他利害关系参与时，其他利害关系人的预期可能会落空、利益可能会受损，法律不能强制维持其他利害关系人与企业的法律关系。基于这种认识，我国《公司法》第173条引入了公司合并时债权人的保护机制。“公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”但这仅是一种适用于金钱债权的保护机制，不能适用于劳动关系，现行法并没有直接针对劳动者保护性安排。如果并购后，企业维持了原有劳动条件，但劳动者却因为有关资产或营业的购买者根本没有发展能力，经营能力或者责任承担能力而丧失了对劳动关系存续和发展的预期时，他只能主张《劳动合同法》第37条规定的预告解除。这一方面拖延时间过长，另一方面劳动者将不能主张经济补偿金。有鉴于此，应当引入和债权人保护机制类似的机制，允许劳动者在用人单位并购时对该并购行为提出异议，如异议未被接受，则劳动者可以即时解除劳动合同，主张经济补偿。在其他国家法律中存在着类似的安排。例如在德国，“员工可以对劳动关系转移提出异议，并在分立时继续留在进行转让的权利主体处工作。在合并时，异议导致劳动关系消灭。”
